完美解析合同的这四大功能

法天使002017-12-06 00:06:52

完美解析合同的这四大功能

作者|王克运律师 编辑|一叶

商业地产合同是指为了实现商业目的在土地使用权、房地产开发建设、招商销售、运营管理过程中当事人之间设立、变更、解除、终止权利义务关系的协议关系,商业地产合同是由特别法规定的合同,相比一般的合同来说具有主体多样性、标的物特定性、招商销售周期性、运营管理复杂性等特性,但无论是复杂版本还是简明扼要的合同,总结起来发现商业地产合同本质上共有四大基本功能即:确定交易平台、确定交易内容、确定交易方式、确定假设处理。

本文以上述四大基本功能为基础,结合商业地产项目的特殊性,详细阐述如何更好的解决商业地产项目中遇到的各种合同问题。

一、确定交易平台功能

确定交易平台是确定合同双方的主体关系,即“谁与谁”的问题,本功能并不解决实体问题,仅是为了明确该主体是否为合格主体,是否具备相应的资质以及适用相对应的规则秩序,以便明确双方可能需要承担的权利义务关系,并将可能需要承担的过错责任导向有过错的一方,这一功能主要包含以下内容:

(1)合同所属类型、名称

此内容的目的在于将合同需要遵守的规则予以明确,年轻律师可能不注重合同类型及名称方面的因素,仅仅以协议书、合同书来命名合同,一般情况下合同的名称不会对实体权利义务有较大影响,但是在特定领域范围内诉讼过程中对实体权利义务会有重大影响,例如委托合同与承揽合同在法律后果上就有显著的不同,故律师在处理合同事项时应注意合同的类型及名称可能对结果产生的影响。

(2)合同各方的名称、基本情况描述

需要将合同各方准确具体的名称,基本情况进行描述,可查询国家企业信用信息公示系统,在上述网站查询相关信息后(提示:可能会有滞后性),建议将签约主体的地址、法定代表人、联系电话及统一社会信用代码均明确在合同文件中,后续便于开具发票,是否需要授权委托,或者在发生纠纷时用于通知送达。

(3)鉴于条款及合同目的

合同中的鉴于条款指合同开头的叙述性概述性条款。对于鉴于条款及合同目的的约定,大多数律师并未给予充分重视,认为可有可无或者认为是“说废话”。但事实上鉴于条款的作用十分重要且具有核心作用,尤其在合同相关事项约定不明并发生争议时,鉴于条款有助于法院查明当事人的真实意思表示,而且能够减轻当事人的举证责任,在实践中经常有法院结合“鉴于条款”解释合同目的,进而做出有利于起草时拟写鉴于条款方的判决案例。(参见芦建东与门继凯民间借贷二审民事判决书)

(4)资质要求

一般类型的合同可能不需要资质,但涉及大型商业地产土建及装饰装修工程时可能需要相关的资质,且随着市场经济的发展,以前有资质要求的目前可能不需要资质(参见住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知),故资质事项均须在合同中予以明确,避免出现无资质的单位承建需要资质的工程项目,否则可能严重影响施工进度或工程质量。

(5)合同中术语的定义

合同定义条款在法律中并未明确规定,但在实践中因中文表述存在模糊性和不确定性,故有必要对部分术语进行定义,律师在起草合同应当对使用频率高,容易发生争议的术语进行定义,因合同履行过程中由商务人员实际执行相关条款,故建议单列一章作为术语定义的章节列在文首,一方面比较清晰,另一方面便于商务人员在履行合同时首先就能关注到术语的定义,能更准确的理解及执行合同相关条款。

(6)文件解释顺序

在商业地产项目中,例如一项装饰装修项目,按照正常的程序可能产生招标文件、投标文件、中标通知书、合同文件、监理通知、甲方通知、签证变更等一系列文件,在上述文件均对一个事项进行明确时就会产生以哪份文件为准进行解释的顺序问题,一般在实践中约定的先后顺序为:本合同协议书及附件→招标文件→图纸→工程报价单或预算书→标准、规范及有关技术文件→甲方根据本协议为实现合同目的发布的其他文件。上述顺序并不固定,律师在起草相关合同文本时可结合项目实际情况并参考上述标准起草。

二、确定交易内容功能

合同法调整的是合同各方的权利义务关系,合同内容基本上是产品或是服务,因此商业地产合同在确定了交易平台后,其次要确定的即是交易内容,这一功能主要明确合同双方交易的是何种产品或服务,数量、价格、标准等内容,为满足此功能须要明确如下内容:

(1)交易的产品或服务

需要双方将合同需要交易的产品(如设备、房屋、装饰装修材料等)、服务(如劳务、广告发布、制作、租赁等)予以列明,便于合同的执行。

(2)产品或服务的质量标准

产品需要明确相应的质量,例如设备符合国标或行业标准,房屋建设的质量标准满足《建设工程质量管理条例》,特种设备需满足《特种设备监察条例》等(可能有多部法律、法规或国家标准规定),服务需要明确达到何种服务标准,劳务需要达到的人数、工作强度、广告发布画面的质量、制作的过程质量管控等。

(3)产品或服务的规格、数量、计量单位

产品的计量单位根据工程量的大小以及工程量的类型有所不同,有多种计量方式的则更应当明确如何计量,例如某型号方钢既可以按照M(米)来计量,也可以按照T(吨)来计量,土方既可以按照车辆计算,也可以按照m³(立方米)计算,以不同的计量单位核算均对合同的结算有重大影响。服务的计量单位一般以完成一定的工作量为标准,或根据具体的情况明确约定计量单位。

(4)单价及总款约定

产品或服务的单价须具体明确,若在事前无法计算具体工作量时,可约定按照实际发生的工作量具体结算,避免出现在履行过程中出现变更无法结算的情况发生。

(5)产品或服务的资料或权利的许可约定

在提供产品时,应当同时提供产品的合格证、说明书等材料,若涉及第三方知识产权时,应当约定相关的知识产权条款。提供服务时应当提前约定清晰,避免出现少移交或不移交相关的材料文件(例如合格证、录像源文件、检验报告等),造成合同目的无法实现的情况。

三、确定交易方式功能

这一功能是确定交易方式的完成程序,确保合同按照合同目的正常实现的过程,此功能主要围绕提供时间、地点、过程管控、质量及验收、售后服务等,目的是各方需要的产品或服务以何种形式实现,主要包含以下内容:

(1)提供的时间、地点

产品提供的时间需要根据不同的合同类型、合同标的物分别具体约定,例如电缆采购合同中需要明确排产时间、生产时间、发货时间、到场时间,一般来说上述时间均应根据施工进度来确定,例如提前发货到约定地点因施工工序未达到安装电缆条件,则电缆会占用施工场地,还需安排专人看管等,若近期无需安装却提前安排生产但后续铜价格下降等类似因素均需考虑,否则会因为时间、地点衔接不畅导致项目成本提高。

(2)装卸、包装、运输方式及保险、风险承担、交接约定

需要对产品的装卸、包装、运输等方式进行明确约定,例如电梯采购合同,因装卸需要借助吊车或叉车作业,运输途中的包装是否达到标准,运输的方式,运输途中的风险承担均应约定清晰,否则一旦发生意外情况容易发生纠纷,且不利于划分各方的责任。

(3)验收的标准及程序,包括异议的程序及方式

货到现场或服务提供过程中,一般需要甲方相关部门对产品或服务进行验收,此时即需要按照验收标准进行验收,故在合同拟定过程中要明确约定验收的质量标准,验收不符合约定的异议处理程序亦须提前约定,避免出现责任界定不清,无验收程序及异议程序的情况。

(4)结算的材料及程序

当产品或服务符合合同的要求时,对方主张支付相应的款项,此时一般会根据合同的结算程序要求对方或己方相关部门提供相应的材料,例如产品合格证、验收单、发票、对方的银行账号、开户行等,特殊情况下若对方提出由第三方代为收款,则需要出具代为收款授权文书等材料。

(5)质保及售后服务

通常意义上理解为产品或服务的质量保证期为2年,实际上国家规定的大部分的产品质保期限制的是最低为2年,最高期限法律则无特殊限制,故在拟写合同时也可约定高于2年的质保期,质保金根据住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知建质[2017]138号的规定调整为3%,但此文件为不属于强制性规定,故仍可协商约定高于3%的质保金,对开发商较为有利。

四、确定假设处理功能

上述三个功能均是合同在正常履行情况下需要明确的内容,此功能则是在履行过程中出现非正常情况下如何处理的假设处理,此条的功能不仅在于预防纠纷的产生,更可以对合同双方有一定的震慑作用,更为重要的是当合同履行出现纠纷时如何按照既定的纠纷处理规则及程序解决纠纷,并维护守约方的利益使违约方受到处罚。此功能主要包括以下内容:

(1)假设违约类型

常见的违约类型大致可分为以下几种:

a. 履行地点、方式、运输、时间未按合同约定履行;

b. 规格、型号、数量等方面与合同约定不一致;

c. 未按照约定的程序、金额、时间、方式付款;

d. 未按照约定及时清点、验收、签署相应的验收文件;

e. 资料或证明文件未按照约定提供,或未全部提供;

f. 未按照约定提供质量保证责任或售后服务;

g. 未按照知识产权的约定提供授权许可等。

(2)假设责任的承担方式

a. 按照合同总金额的百分比承担违约责任;

b. 按照固定金额承担违约责任;

c. 按照实际损失承担违约责任;

d. 按照固定金额及实际损失承担违约责任。

(3)约定特殊情况影响合同履行的处理规则

a. 因不可抗力导致合同履行出现困难;

b. 因政府行为、政策法规变化影响合同履行;

c. 合同一方的主体资格因特定因素不符合合同约定的;

d. 履行中合同解除的条件、方式、后果;

e. 产品或服务导致第三方受损的;

f. 合同对相关事项约定不明时的处理。

(4)假设出现纠纷时的处理程序及通知送达程序

a. 约定由仲裁机构仲裁;

b. 约定由有管辖权的法院管辖;

c. 约定送达的程序,地址变更条款;

d. 约定拒收时的送达条款。

文末推荐一套适用于商业地产的合同文本,此套文本形成于商业地产项目开发建设、勘察设计、招商销售、运营管理全过程,目前经过笔者整理编辑已达77个文本,基本涵盖了商业地产项目的整个过程,此套文本不仅适用于商业地产项目,同时也对其他各类型房地产项目需要的合同文本有现实上的借鉴意义,因各地法律政策执行标准不一且各项目均有其自身的特殊性,故可将此套文本结合实际情况后予以参考适用。

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